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La rémunération des administrateurs : une question délicate

Mardi, 13 Juin, 2017
Auteur invité
Jeremy Burke & Timothy Jones

De façon générale, les organismes de bienfaisance au Canada n’ont pas le droit, en vertu de la politique fiscale fédérale et des lois provinciales, de verser une rémunération aux membres de leur conseil d’administration (CA) pour un travail accompli à titre d’administrateur.

Néanmoins, de nombreux organismes dépendent de leurs administrateurs pour assumer des fonctions qui vont au-delà de la gouvernance de l’organisation. Ces organismes pourraient avoir de bonnes raisons pour considérer la possibilité d’offrir une rémunération à leurs administrateurs pour des services qui dépassent leur mandat au sein du CA.

Voici des exemples de situations typiques :

  • L’administrateur est aussi un employé rémunéré de l’organisme de bienfaisance.
  • L’administrateur fournit personnellement des services (p. ex. légaux, de comptabilité) ou des biens (p. ex. bureau, espaces, fournitures) à l’organisme de bienfaisance.
  • L’organisme de bienfaisance évalue la possibilité de faire affaire avec une entreprise dans laquelle l’administrateur détient un intérêt matériel ou financier (p. ex. entreprise de services professionnels ou fournisseur d’autres services).
  • Une personne qui a un lien de dépendance avec l’administrateur, tels son épouse ou un membre de sa famille proche, se retrouve dans une des situations exposées précédemment.

Le CA de l’organisme, supposant que l’administrateur agit de bonne foi et a pesé l’ensemble des circonstances avec diligence, pourrait conclure qu’un tel arrangement est dans l’intérêt de l’organisme.

Malheureusement, dans toutes les situations décrites ci-dessus, même si le paiement versé à l’administrateur (ou à une personne ou une entreprise ayant un lien de dépendance) est dans l’intérêt de l’organisme, il pourrait être interdit par les lois provinciales applicables s’il n’a pas reçu l’approbation d’un tribunal.

Selon la province ou le territoire où l’organisme mène ses activités, de telles transactions peuvent être légales ou non. Les organismes œuvrant en Ontario (quel que soit leur lieu d’incorporation ou le lieu de leur siège social) doivent être particulièrement vigilants.

Veuillez noter que les questions d’ordre légal abordées ici comportent plusieurs nuances. Veuillez consulter un avocat pour des questions précises. 

Pourquoi la rémunération versée aux administrateurs est-elle problématique?

Chacune des situations décrites précédemment place l’intérêt de l’administrateur en conflit, ou crée un conflit potentiel, avec son obligation fiduciaire qui consiste à agir dans l’intérêt de l’organisme de bienfaisance.

L’existence d’un tel conflit ne rend pas nécessairement impossible la transaction entre un organisme de bienfaisance et l’un de ses administrateurs. Les statuts d’une organisation, tout comme ses règlements ou politiques, peuvent comprendre des procédures au sujet de la divulgation et de la mitigation des conflits d’intérêts (voir p. ex. le paragraphe 141 de la Loi canadienne sur les organisations sans but lucratif).

Cependant, dans les cas où un administrateur détient le contrôle de biens destinés à des fins de bienfaisance, certains tribunaux, notamment en Ontario, ont appliqué des normes plus sévères que celles imposées aux administrateurs d’autres sociétés. Ces normes s’apparentent à celles en vigueur pour les fiduciaires, selon lesquelles les administrateurs qui gèrent des biens destinés à des fins de bienfaisance ne sont pas autorisés à percevoir des avantages directs ou indirects découlant de l’utilisation de ces biens, sans l’approbation d’un tribunal.

Il est interdit de percevoir des avantages directs ou indirects indépendamment du fait de respecter les exigences en matière de divulgation et de mitigation de conflit d’intérêts. 

Qu’en est-il du remboursement des dépenses?

Le remboursement des dépenses engagées de bonne foi par les administrateurs dans l’exercice de leur fonction ne comporte pas de risque, cependant, les dépenses se doivent d’être raisonnables et liées à la fin de bienfaisance.

Le remboursement de dépenses déraisonnables ou le versement d’une rémunération « déguisée » en remboursement (comme dans ce cas) constitue une violation de l’obligation fiduciaire de l’administrateur envers l’organisme de bienfaisance.

Ces restrictions sont-elles déjà inscrites dans vos documents constitutifs?

Les documents constitutifs de votre organisme comprennent peut-être déjà des dispositions sur les restrictions quant à la rémunération des administrateurs. La clause standard utilisée pour les organismes incorporés en Ontario se lit comme suit : « Les administrateurs ne reçoivent aucune rémunération à ce titre ni ne tirent directement ou indirectement profit des fonctions qu’ils occupent, sous réserve des dépenses engagées dans l’exercice de leurs fonctions d’administrateurs. »

Dans d’autres provinces, le document d’incorporation ou le règlement d’un organisme peut comprendre différents énoncés, p. ex. « Un administrateur peut recevoir une rémunération pour les services rendus à l’organisme à tout autre titre. » (Il est important de noter que cette qualification ne garantit pas qu’une telle rémunération est permise en vertu des lois provinciales respectives.)

Une autre solution à considérer : l’ordonnance judiciaire

Si votre organisme de bienfaisance mène ses activités dans une province qui interdit le versement d’une rémunération (outre le remboursement des dépenses) aux administrateurs ou aux personnes et entreprises ayant un lien de dépendance, votre organisme peut demander à un tribunal d’approuver le contrat proposé.

En Ontario, les organismes de bienfaisance doivent suivre une procédure simplifiée pour obtenir une ordonnance de la cour afin d’autoriser la transaction, comme stipulé au paragraphe 13 de la Loi sur la comptabilité des œuvres de bienfaisance. Cette procédure permet aux organismes de bienfaisance d’obtenir l’ordonnance judiciaire requise sans avoir à entamer des procédures formelles ou à se présenter au tribunal. Elle est offerte à condition que le régulateur des organismes de bienfaisance en Ontario (le Bureau du tuteur et curateur public, ministère du Procureur général) juge que la transaction en question est manifestement dans l’intérêt de l’organisme de bienfaisance.

Recommandations

Il est fortement recommandé de mettre en place une procédure d’initiation formelle et exhaustive destinée aux administrateurs lors de leur entrée en fonction afin de les aider à bien saisir leurs obligations légales envers l’organisme de bienfaisance et de contribuer à minimiser l’occurrence de situations de conflit d’intérêts.

Dans certaines circonstances, l’organisme de bienfaisance peut vouloir poursuivre une transaction malgré l’existence d’un conflit d’intérêts. Une telle situation survient p. ex. lorsqu’un administrateur offre à l’organisme des biens ou des services à un prix à inférieur à sa valeur marchande. Si un organisme œuvre dans une province où l’approbation d’un tribunal est requise et si la transaction proposée est réellement dans l’intérêt de l’organisme, ce dernier doit décider s’il est avantageux pour lui de consacrer des ressources à l’obtention d’une ordonnance de la cour.

Une autre solution à considérer est la démission de l’administrateur concerné du CA avant que la transaction ne soit approuvée.

Si votre organisme se trouve devant ce choix déchirant, pensez à créer une catégorie de bénévoles autres que les administrateurs, qui auraient le droit de participer aux procédures du CA sans droit de vote. Un administrateur qui démissionne de son poste afin d’éviter un conflit d’intérêts pourrait occuper un tel rôle et continuer à offrir ses conseils à l’organisme. Cette personne, qui participerait aux activités de gouvernance, pourrait porter le titre de « conseiller », « observateur », etc. auprès du CA, et son rôle ainsi que ses droits pourraient être formellement inscrits aux règlements ou à la politique du CA.

Tant et aussi longtemps que ces conseillers ou observateurs ne sont pas des administrateurs (ni n’occupent aucun autre rôle investi d’une responsabilité fiduciaire, p. ex. au sein de l’équipe de direction), l’organisme et ses administrateurs ne prennent aucun risque en concluant un contrat avec ces personnes ou toute personne ayant des liens de dépendance avec elles. (Dans les cas où une personne siège à la fois comme administrateur et membre, les organismes doivent se rappeler qu’en vertu des lois fiscales, les organismes sans but lucratif ne peuvent être administrés dans un but lucratif pour leurs membres.)

En conclusion, les membres du CA doivent s’assurer qu’ils comprennent bien la nature des principes fiduciaires qui les concernent. C’est en observant ce devoir de diligence qu’ils pourront s’acquitter correctement de leurs obligations légales envers l’organisme de bienfaisance et éviter les risques potentiels associés au versement d’une rémunération directe ou indirecte à un administrateur par l’organisme.

 

À propos des auteurs

Jeremy BurkeJeremy Burke est associé et membre du Corporate/Commercial Group et du Charity & Not-for-Profit Law Team chez Aird & Berlis LLP. Il siège également comme administrateur d’un organisme de bienfaisance. Jeremy accompagne ses clients sans but lucratif dans leur démarche d’incorporation, pour obtenir ou modifier leur enregistrement comme organisme de bienfaisance, adopter des pratiques de gouvernance exemplaires, préparer des contrats spécifiques au secteur de la bienfaisance (p. ex. un legs, l’utilisation d’un intermédiaire, les collectes de fonds), procéder à la fusion de différents organismes, obtenir une licence de jeux et assister avec toute autre question propre aux organismes de bienfaisance et leurs activités commerciales et opérationnelles.

 

Timothy JonesTimothy Jones a travaillé comme stagiaire et étudiant chez Aird & Berlis LLP et se joindra au cabinet à titre de salarié en septembre 2017. Avant d’étudier en droit, il a travaillé pendant huit ans pour divers organismes de bienfaisance et sans but lucratif dans le milieu des arts.

Nos auteurs invités s’expriment à titre personnel. Leurs opinions ne reflètent pas nécessairement celles d’Imagine Canada.

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